Droit et morale (1/2)

1

En octobre 2014 j’ai écrit un article sur une question que j’estime centrale dans les sociétés modernes, bien qu’elle soit quasi-absente du débat public : le rapport entre le droit et la morale. J’approfondis ici la réflexion. Pourquoi avons-nous besoin, plus que jamais, de discuter de ces questions ? Eh bien, rappelons d’abord l’importance du droit dans nos sociétés contemporaines. Puis nous parlerons de la morale. Puis nous parlerons du droit et de la morale.

De l’importance du droit dans nos sociétés contemporaines

Nous vivons dans des sociétés de droit, et je dirai même plus :  judiciarisées à l’extrême. Pourquoi, comment ? J’y vois trois facteurs qui vous en convaincront :

1. L’influence américaine

Rappelons d’abord que la jurisprudence, c’est l’ensemble des décisions des tribunaux, c’est-à-dire la façon dont les juges ont appliqué les lois générales à des cas particuliers au fil des ans, autrement dit l’interprétation des lois par les juges.

Nous avons en France un système dit de droit civil issu de l’empire romain et des modifications bonapartistes. On l’appelle aussi droit codifié, romano-civiliste ou romano-germanique. Il domine largement en Europe sauf en Grande-Bretagne. Dans ce système, la jurisprudence ne constitue qu’une source de droit secondaire par rapport à la Loi, source première. A la base de cette conception, on trouve l’idée que seul le Parlement a le pouvoir d’édicter la loi parce qu’il est élu démocratiquement et qu’il représente la volonté de la majorité. Le juge n’a pas cette légitimité puisqu’il n’est pas élu, mais nommé par l’Etat dont il est un fonctionnaire. Il doit donc se contenter d’interpréter la loi pour l’appliquer au cas à juger mais ne peut rien lui ajouter ou lui retrancher, encore moins créer une règle nouvelle. Derrière ce type de droit on trouve la notion d’ordre public : la société choisit d’inscrire dans un code tout ce qui régit la vie en société (les contrats de mariage, de travail, la propriété, les crimes et délits, etc.) dans le but de régler les rapports sociaux, c’est-à-dire assurer l’ordre public.

Dans le système anglo-saxon –appelé common law parce qu’il provient de l’Angleterre et s’applique dans ses ex-colonies : Etats-Unis, Canada, Australie, Nouvelle-Zélande, Inde et quelques pays d’Afrique de l’Est– la jurisprudence est une source de droit équivalente aux lois, voire même unique quand il n’y a pas de code en vigueur. Par exemple, le seul Etat américain à disposer d’un code civil  est…la Louisiane, ex-colonie française ! Autrement dit, dans le système juridique anglo-saxon le pouvoir d’établir des lois est partagé entre les Parlements et les juges. Les juges américains ont donc le pouvoir d’établir des lois,  pouvoir que n’ont pas les magistrats français. Le droit américain est donc formé au fur et à mesure des décisions des juges, qui constituent des précédents dont les tribunaux s’inspirent pour trancher des litiges similaires. En cas de désaccord le contentieux va remonter la hiérarchie des tribunaux, jusqu’à la Cour Suprême, plus haute juridiction américaine, qui tranche définitivement sur ce qui est légal ou pas. Les évolutions législatives les plus polémiques et les plus symboliques aux Etats-Unis, comme celles sur le mariage, l’avortement ou la ségrégation, sont donc toujours passées en définitive par la Cour Suprême. Ses décisions s’appliquent à tous les tribunaux de rang inférieurs.

Chaque système a ses avantages et ses inconvénients. L’avantage du système européen est qu’il produit un droit plus stable. En effet, pour modifier la loi il faut passer par le Parlement donc c’est plus long. C’est également un droit plus simple, dans la mesure où pour savoir ce qui est permis ou non, il “suffit” de se référer au code concerné (code du travail pour le droit du travail, code pénal pour les crimes et les délits, etc.). Tout ce qui n’est pas expressément interdit par la loi est autorisé, si la loi choisit, volontairement ou non, d’ignorer certains domaines. L’avantage du système américain est qu’il produit un droit très flexible, donc s’adaptant facilement aux situations nouvelles ou inédites. C’est un droit typique de la mentalité libérale anglo-saxonne. A lieu d’essayer de régir par avance tous les rapports sociaux, on raisonne a postériori : rien n’est interdit à priori, la liberté de l’individu ne s’arrête que quand elle provoque une plainte. Si une situation nouvelle se retrouve devant les tribunaux, il est facile au juge de créer une règle nouvelle pour la trancher. Alors qu’en France, pour avoir une réponse face à un cas non prévu par le droit en vigueur, il faut modifier la loi, ce qui prend du temps car seul le Parlement peut le faire.

Cependant, le système de common law a deux gros inconvénients. D’abord, le droit est plus instable. Puisque la loi dépend en partie de l’interprétation des juges, un changement dans cette interprétation est toujours possible, aboutissant à un revirement de jurisprudence : autrement dit la loi change. Bien sûr, les tribunaux sont liés par la règle du précédent : pour un cas similaire à des faits antérieurs, ils doivent en principe appliquer la même décision que les tribunaux qui ont jugé ces faits antérieurs. Cependant, en pratique les revirements de jurisprudence seront bien plus fréquents que dans le système européen : ce peut être parce que le cas à juger est légèrement différent, que la Cour a changé (aux Etats-Unis, les tribunaux ne sont pas liés par leurs propres précédents), que la jurisprudence existante est faible en quantité, vient de tribunaux de rang inférieurs ou se contredit, etc. Même la Cour Suprême américaine a déjà pratiqué le revirement de jurisprudence à son propre égard ! (lien). Ceci est particulièrement accentué aux Etats-Unis où la loi varie d’un Etat à l’autre sur de nombreux points.

Deuxième inconvénient, lié au premier : puisqu’il n’est souvent pas possible de se référer à un code rassemblant tout ce qui est permis et interdit sur un sujet donné, les contrats entre individus doivent prévoir tous les cas de figure, y compris les montants à verser en cas de préjudice, les obligations de chaque partie, etc. En conséquence, ils sont très longs (ils font fréquemment plusieurs centaines de pages), et cela implique des coûts juridiques très élevés pour les entreprises et les individus. On comprend alors que la profession d’avocat a un rôle central, et que les procès sont plus nombreux, plus fréquents. En effet, si vous avez un bon avocat et vous estimez victime d’un préjudice quelconque, vous devriez toujours trouver un tribunal qui vous donnera raison. Dès lors, le droit est davantage utilisé comme un moyen de faire valoir ses intérêts lorsqu’on estime avoir subi un préjudice, ce que l’on peut historiquement faire remonter à l’influence viking en Angleterre et à l’importance du partage du butin.

***

Au fil des années, j’ai le sentiment que le droit français subit de plus en plus l’influence de ce droit anglo-saxon où l’on sue plus vite que son ombre.  La loi est de plus en plus vécue sous le seul angle de la défense de ses droits. Certes, défendre ses droits n’est pas un mal en soi (heureusement), mais poussé à l’extrême, on en vient à considérer le droit uniquement sous l’angle de la satisfaction des désirs individuels, en oubliant que la loi est aussi un moyen d’assurer un ordre public, symbolique, moral pour toute la société, et n’est pas seulement un champ d’affrontement entre individus dans une sorte de concurrence victimaire. On finit par penser que dès que l’Etat ne satisfait pas une revendication émanant d’un groupe particulier, c’est de la discrimination, sans guère réfléchir au-delà. Je prends pour exemple les débats passionnés autour de la loi légalisant le mariage homosexuel : le débat a été « psychologisé » ou « américanisé » par ses partisans en ce sens qu’il a largement tourné autour de la question de la haine envers les personnes homosexuelles, du rejet qu’elles subissent, de leurs droits légitimes face aux discriminations, etc. Bien sûr, la question de l’homophobie est tout à fait pertinente, mais ce n’était pas le cœur du débat. Le cœur du débat, dans l’esprit du droit français codifié, aurait du être la question suivante : comment, dans notre droit, voulons-nous définir une famille ? Le mariage est une institution régie par le Code civil qui consiste à reconnaître juridiquement une famille (présente ou future). J’étais opposé au mariage pour tous parce que j’estime que les familles homoparentales, privées de la complémentarité naturelle entre l’homme et la femme et du lien de filiation biologique parents-enfants ne peuvent pas être considérées comme équivalentes aux familles classiques du point du vue du mariage, et ce quelle que soit la solidité affective d’un couple homosexuel (l’État ne se préoccupe pas d’amour) ou ses capacités à élever des enfants (on ne voit pas pourquoi elles seraient plus mauvaises que celles des couples hétérosexuels). Être contre le mariage pour tous en ce sens signifiait que, pour moi, l’institution du mariage devait continuer d’être fondée sur la complémentarité naturelle des sexes et l’importance de la filiation biologique et cela n’a vraiment rien à voir avec une prétendue peur (ou haine) que je pourrais ressentir à titre individuel envers les personnes homosexuelles.

2. Un excès de précaution ?

Le principe de précaution est inscrit dans la Constitution française depuis que celle-ci fait une référence, dans son préambule, à la Charte de l’environnement de 2004 qui mentionne explicitement l’importance du principe de précaution en matière environnementale.

Nous voulons minimiser le risque, fort bien, mais n’allons-nous pas un peu trop loin ? Colos scouts dans les bois interdites parce qu’ils n’ont pas de frigo hypoallergénique ou la cuisine aux dernières normes  ; abattage de tous les animaux d’un élevage (voire de ceux d’une région entière) au moindre début de soupçon d’infection ayant potentiellement un risque de transmission d’une maladie qui peut éventuellement transmettre des germes parfois toxiques pour l’homme ; parents surprotecteurs qui ne laissent plus leurs enfants jouer dans la rue, sortir acheter le pain, ni même s’amuser au parc sans être à moins de deux mètres ; sorties interdites sans que le responsable du groupe de jeunes n’ait une  dizaine de brevets, secourisme, BAFA, baignade ; multiplication des assurances pour tout et n’importe quoi, et notamment une Sécurité sociale toujours plus étendue, jusqu’à l’obligation d’avoir une mutuelle d’entreprise ; faiblesse de la prise de risque en affaires, etc. Cette surprotection face aux risques n’est-elle pas contreproductive ? Pertes de revenus, tiédeur des innovations économiques, ralentissement de la maturation et de la responsabilisation des jeunes (qui ne peut passer que par une prise de risque mesurée), recherche, par contrecoup, du risque hors de tout contrôle, etc.

3. La vitesse de l’information

Je parle d’immédiateté des réseaux et de l’information dans le monde moderne. Je n’ai rien à ajouter.

Conséquences : l’inflation législative ou la judiciarisation des rapports sociaux

Ces trois influences –la mentalité américaine de l’avocat pour chaque problème, la peur excessive du risque et l’immédiatement des réseaux—sont selon moi à la source de l’inflation législative montreuse que connaît notre société. En effet, lorsque se produit un fait divers, la surréaction médiatico-politique portée par les réseaux ajoutée à la peur du risque excessive pousse les politiques à empiler quantités de nouvelles normes, sur le principe “un problème = une loi” ou “un fait divers = une loi”. Les lois sont plus nombreuses et surtout plus longues, en plus d’être en France écrites dans un jargon administratif abscons qui rend l’interprétation difficile.

Tout sujet d’un “vingt heures” est virtuellement une loi.

Guy Carcassonne, constitutionnaliste (Penser la loi, Seuil, 2005)

Certes, notre société devient plus complexe chaque décennie du fait de nouvelles problématiques liées à l’évolution de la technologie (internet, nouvelles techniques médicales, robotisation…), des organisations (nouvelles formes d’organisations du travail, législation européenne ou internationale qui s’ajoute à la législation française) ou des préoccupations sociétales (législation sur l’environnement, sur la liberté d’expression…). Cette complexification nécessite souvent de nouvelles lois mais l’inflation législative semble largement dépasser ce qui paraîtrait “normal” en tenant compte de ces évolutions.

Puisqu’une image vaut mieux qu’un discours, jugeons :

Sans titre

Source : LeMonde. Le BO faisait en moyenne 12000 pages dans les années 1980 ; il en fait en moyenne le double depuis les années 2000.

Evolution-code-du-travail

Source : Contrepoints.

3 réflexions sur “Droit et morale (1/2)

  1. Pingback: Réflexions sur le statut ontologique du zygote (1/3) – Des hauts et débats

Laisser un commentaire

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion / Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion / Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion / Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion / Changer )

Connexion à %s